Au Canada, comme dans de nombreux autres pays, l’examen des investissements étrangers met de plus en plus l’accent sur les risques pour la sécurité nationale, notamment la sécurité économique. Cette tendance sera amplifiée par les modifications apportées à la Loi sur Investissement Canada qui devraient être mises en œuvre en 2024. Ces modifications élargiront le champ des investissements soumis à l’obligation d’obtenir une autorisation de sécurité nationale avant la clôture.

Lors du dépôt des modifications en décembre 2022, le ministre de l’Innovation, des Sciences et de l’Industrie a souligné l’importance des investissements étrangers pour l’économie canadienne et la volonté du gouvernement de trouver un juste équilibre entre l’accueil favorable des investissements et la protection de la sécurité nationale du Canada. En conséquence, si les conditions de clôture liées à l’obtention d’une autorisation de sécurité nationale peuvent devenir plus courantes, l’interdiction d’investissements étrangers pour des raisons de sécurité nationale restera vraisemblablement exceptionnelle.

L’importance accordée par le gouvernement fédéral à la sécurité nationale est attestée par le récent changement de nom de la Division de l’examen des investissements d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada, qui est devenue la Direction générale de l’examen des investissements étrangers et de la sécurité économique. En outre, des fonctionnaires ayant une expérience appréciable en matière de sécurité nationale ont été nommés à des postes de haut niveau au sein de la Direction générale. Ces changements renforcent la tendance consistant à accorder une plus grande importance aux risques pour la sécurité nationale dans l’évaluation des investissements étrangers au Canada.

Quels sont les changements?

À la fin de 2022, le gouvernement fédéral a présenté la Loi sur la modernisation de l’examen des investissements relativement à la sécurité nationale, qui propose d’apporter de nombreuses modifications à la Loi sur Investissement Canada en vue de renforcer l’examen relatif à la sécurité nationale. La plus importante des modifications proposées consiste à établir un régime obligatoire de dépôt préalable à la clôture relativement aux investissements (y compris les investissements qui ne sont pas suffisants pour exercer le contrôle) réalisés par des non-Canadiens dans des secteurs d’activité considérés comme particulièrement sensibles du point de vue de la sécurité nationale. Il est prévu que le régime soumette à un examen exhaustif les investissements dans une série de secteurs sensibles, notamment ceux des minéraux critiques, des vaccins, des semi-conducteurs, de l’informatique quantique, de la cybersécurité, de l’intelligence artificielle, des technologies de l’information et de la collecte de données personnelles. Nous examinons ces changements en détail dans notre bulletin d’actualités Osler. Au moment de la publication, le projet de loi a été adopté en troisième lecture par la Chambre des communes et est actuellement examinée par le Sénat.

Le Comité permanent de l’industrie et de la technologie de la Chambre des communes a proposé d’apporter plusieurs modifications au projet de loi, notamment la mise en place d’un régime discrétionnaire d’examen de l’avantage net relativement à tous les investissements réalisés par des entreprises d’État de pays qui ne sont pas parties à des accords commerciaux avec le Canada. À l’heure actuelle, les pays qui sont parties à des accords commerciaux avec le Canada sont les pays membres de l’Union européenne, les États-Unis, le Royaume-Uni, le Mexique, l’Australie, Brunei, le Chili, la Colombie, le Honduras, le Japon, la Malaisie, la Nouvelle-Zélande, le Panama, le Pérou, Singapour, la Corée du Sud et le Vietnam. Bien qu’il reste à voir comment cette dernière proposition sera mise en œuvre, notamment quel effet elle aura sur le calendrier d’une opération, il est raisonnable de penser qu’elle pourrait avoir un effet important sur les investissements effectués au Canada par des entreprises d’État de pays étrangers.

De manière plus générale, le processus d’examen relatif à la sécurité nationale qui est actuellement en vigueur au Canada est sans aucun doute devenu plus rigoureux. Depuis l’introduction du régime canadien d’examen des investissements étrangers du point de vue des risques pour la sécurité nationale, il y a environ 15 ans, nous avons constaté une augmentation au fil des ans du nombre d’examens prolongés relatifs à la sécurité nationale. Pour l’exercice du gouvernement fédéral clos le 31 mars 2023, un nombre record de 32 investissements ont fait l’objet d’un examen prolongé. Cette tendance s’est poursuivie en 2023. Il s’agit d’une augmentation importante par rapport aux années précédentes. En effet, 24 examens prolongés ont été effectués au cours de l’exercice clos le 31 mars 2022 et leur nombre a été de 23 en 2021, de 10 en 2020, de neuf en 2019 et de quatre en 2018 ainsi qu’en 2017.

Le processus d’examen relatif à la sécurité nationale en vigueur au Canada est sans aucun doute devenu plus rigoureux.

Toutefois, contrairement aux premières années du régime, un examen prolongé relatif à la sécurité nationale ne sonne pas nécessairement le glas pour un investissement. Si le nombre d’examens prolongés a nettement augmenté, une augmentation correspondante du nombre d’autorisations a également été observée. Par exemple, sur les 32 investissements ayant fait l’objet d’un examen prolongé au cours de l’exercice clos le 31 mars 2023, 20 ont été autorisés sans que l’investisseur n’ait à prendre d’autres mesures particulières. Dix de ces examens ont été réalisés sans décret du Cabinet. Par contre, au cours des premières années du régime d’examen relatif à la sécurité nationale, huit examens prolongés avaient été exigés par décret du Cabinet entre 2009 et 2016. Ces examens avaient donné lieu à sept décrets imposant diverses mesures, notamment en matière de dessaisissements, d’interdictions et d’engagements (l’investissement restant a été retiré par l’investisseur).

Même si ces récentes modifications modifient de façon importante la réglementation des investissements étrangers au Canada et qu’elles constituent les modifications les plus importantes proposées à la Loi sur Investissement Canada depuis plus d’une décennie, le nouveau régime aligne le Canada sur d’autres pays comme les États-Unis et le Royaume-Uni. Au cours des dernières années, ces deux pays ont pris des dispositions pour exiger des avis antérieurs à la clôture à l’égard d’investissements sensibles. Compte tenu de l’activité législative accrue du Canada en matière d’investissements étrangers et de la surveillance réglementaire renforcée, nous pouvons nous attendre à ce que les enjeux en matière de sécurité nationale deviennent un facteur de plus en plus important en 2024 et au-delà pour les non-Canadiens qui cherchent à investir au Canada.